Beoordeling bemiddelingscourtage en verjaring

Is het een makelaar/bemiddelaar toegestaan om bemiddelingskosten/courtage in rekening te brengen bij de huurder, terwijl hij tevens optreedt namens de verhuurder? Nu in de rechtspraak niet eenduidig over deze vraag is geoordeeld, heeft de rechtbank Den Haag [1] tijdens een procedure hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Recent heeft de Hoge Raad [2]  geoordeeld dat een makelaar/bemiddelaar dit in beginsel niet is toegestaan. Welke gevolgen heeft dit oordeel voor de huurder, de verhuurder en bemiddelaars?

Prejudiciële vragen

De rechtbank Den Haag [3] heeft de volgende (verkort weergegeven) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

  1. Kan de situatie waarin de verhuurder met een huurbemiddelaar om niet (dus zonder dat daar tegenover vergoeding staat) is overeengekomen dat zijn woonruimte(n) op de website van de huurbemiddelaar ter huur worden aangeboden worden gekwalificeerd als lastgevingsovereenkomst of bemiddelingsovereenkomst op grond van artikel 7:414 BW respectievelijk artikel 7:425 BW jo. 7:427 en 7:417 lid 4 BW?
  2. Is voor beantwoording van de vorige vraag relevant bij wie (verhuurder of bemiddelaar) het initiatief ligt tot plaatsing van het woningaanbod op de website?
  3. Is voor beantwoording van de vraag bovendien relevant of de bemiddelaar in de betreffende advertentie vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de huurbemiddelaar, dan wel direct met de verhuurder dient op te nemen?

Beantwoording

De Hoge Raad heeft de vragen als volgt (verkort weergegeven) beantwoord:

  1. De overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar de te verhuren woonruimte(n) vrijblijvend plaatst, heeft in beginsel te gelden als een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425, zodat artikel 7:427 en 7:417 lid 4 daarop van toepassing zijn;
  2. Het maakt niet uit of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek tot plaatsing van het woningaanbod op zijn website;
  3. Dit voorgaande is anders, indien de huurbemiddelaar stelt en bij gemotiveerde betwisting bewijst dat de website alleen als elektronisch prikbord functioneert, hetgeen inhoudt dat de bemiddelaar niet de aspirant-verhuurder en –huurder van elkaar afschermt, of contact tussen hen onmogelijk maakt teneinde de huurovereenkomst te sluiten.
  4. Het maakt dus uit (ter beantwoording van vraag c) of de huurbemiddelaar in de advertentie betreffende de woonruimte vermeldt dat de potentiele huurder contact dient op te nemen met de verhuurder en die gegevens in de advertentie zijn vermeld.

Beschouwing oordeel Hoge Raad

Uit het voorgaande volgt dus dat ongeacht of wel/geen betaling door de verhuurder aan de huurbemiddelaar heeft plaatsgevonden, in beginsel [4] sprake is van een bemiddelingsovereenkomst, indien de betreffende woonruimte op de website van de huurbemiddelaar wordt geplaatst, ongeacht bij wie het initiatief daartoe ligt.

Is het vervolgens zo dat de huurder niet (op de website) door de bemiddelaar direct naar de verhuurder wordt verwezen, en er komt via de bemiddelaar een huurovereenkomst tot stand, dan mag deze geen courtage/bemiddelingsvergoeding aan de huurder in rekening brengen op grond van artikel 7:417 lid 4 BW (dienen van twee heren). Van deze laatste bepaling (7:417 lid 4 BW) mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.

Let wel, het voorgaande ziet op de situatie van zelfstandige (dus geen onzelfstandige) woonruimte en het gaat om een particulier/consument als beoogd huurder.

Bovendien geldt dat indien de website alleen als elektronisch prikbord functioneert, zodat de bemiddelaar (beheerder van de website) niet de aspirant-verhuurder en aspirant-huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder tussenkomst met elkaar in contract treden om over totstandkoming van de huurovereenkomst te onderhandelen, artikel 7:417 BW in dat geval niet opgaat. In dat geval is geen sprake van het bedienen van twee heren.

Nietig of vernietigbaar?

In het geval in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW toch een afspraak wordt gemaakt dat de huurder courtage aan de bemiddelaar dient te voldoen, is die afspraak/bepaling dan nietig of vernietigbaar? De literatuur en jurisprudentie is daarover niet eenduidig. Mijns inziens valt goed te betogen dat de afspraak vernietigbaar is.[5]

Het standpunt dat de betreffende afspraak nietig zou zijn, gaat niet op. Door menig auteur en lagere rechtspraak is aangehaald artikel 7:264 lid 1 BW, waarin is bepaald dat elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, nietig is. Dit doet mijns inziens bij onderhavige kwesties niet ter zake.

Allereerst is namelijk nog niet uitgekristalliseerd of de betreffende courtage kan worden gezien als een niet redelijk voordeel. De omstandigheden van het geval zijn relevant. Verricht de bemiddelaar immers diverse werkzaamheden zoals het opstellen van de huurovereenkomst en het verrichten van onderhandelingen, dan zou daar tegenover een redelijke vergoeding moeten kunnen staan. Van een niet redelijk voordeel is eerst sprake indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.[6] De genoemde afspraak tot het berekenen van de courtage is in die gevallen dus niet nietig op grond van artikel 7:264 lid 1 BW.

Artikel 7:417 BW is voorts bedoeld ter bescherming van (uitsluitend) de (aspirant-)huurder, zodat op grond van artikel 3:40 lid 2, tweede deel BW de bepaling vernietigbaar is, indien in strijd met eerstgenoemd artikel is gehandeld. Op grond van artikel 3:40 lid 2, tweede deel BW, is een bepaling vernietigbaar indien deze uitsluitend strekt ter bescherming van een van partijen. Daarvan is thans sprake. In geval van nietigheid zou ook de bemiddelaar kunnen betogen dat de bepaling nietig is. Deze door beide partijen in te stellen vordering is expliciet niet van toepassing op artikel 7:417 BW. Deze bepaling is immers bedoeld ter bescherming van de (aspirant-)huurder en niet ter bescherming van de bemiddelaar. Bovendien is het aan de huurder om een vordering tot vernietiging in te stellen. De huurder kan om welke hem moverende reden dan ook ervoor kiezen de bepaling niet te vernietigen. Ook die keuzemogelijkheid brengt met zich mee dat de courtage-bepaling vernietigbaar is en dat geen sprake is van een nietige bepaling.

Verjaringstermijn

Hoewel in de literatuur verschil van mening bestaat of die vernietiging gedurende drie of vijf jaren kan worden ingeroepen, sluit ik mij aan bij de opvatting [7] dat gedurende drie jaren de vernietiging van de rechtshandeling, en dus terugbetaling van de courtage kan worden gevorderd.

De huurder dient de betreffende vernietigbaarheid van de bepaling in te roepen. De termijn voor inroeping daarvan is op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW (vernietiging van een rechtshandeling) drie jaren. De vordering tot terugbetaling van de reeds betaalde courtage heeft in beginsel eerst gerede kans van slagen, nadat tijdig de vernietiging is ingeroepen van de betreffende rechtshandeling.

Aanvang verjaringstermijn

Tot slot ga ik nog in op de vraag vanaf welk moment de vernietiging kan worden ingeroepen, en daarmee de teller voor de aanvang van de verjaringsperiode start. Op grond van artikel 3:52 lid 1 onder d BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling (daarvan is sprake in geval van een strijdig beding als onderhavige afspraak) “in geval van een andere vernietigingsgrond: die jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietiging in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan.”

Thans is nog onderwerp van discussie wat onder ‘ten dienste is komen te staan’ valt. Hierover bestaat geen eenstemmigheid. Relevant is de uitspraak van de Hoge Raad van 9 augustus 2013 [8] en de parlementaire geschiedenis bij artikel 3:52 lid 1 sub d BW. De verjaringstermijn loopt pas vanaf het moment dat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Er zijn twee verschillende opvattingen over de vraag wanneer dat moment is [9]:

  • ofwel de verjaring begint te lopen vanaf het moment van aangaan van de huurovereenkomst/ondertekening van de overeenkomst die het betreffende beding bevat. Deze regel ligt onder meer voor de hand indien bij het sluiten van de betreffende overeenkomst de huurder is bijgestaan door een advocaat, dan wel op het moment dat expliciet in de overeenkomst is opgenomen dat vernietigbare bedingen door de huurder kunnen worden vernietigd.
  • ofwel de verjaring begint op het moment dat de huurder kennis heeft gekregen van deze vernietigingsgrond, hetgeen vaak zal zijn op het moment dat hij wordt geconfronteerd met het beding, zijnde het moment waarop de verhuurder een beroep doet op het beding (middels bijvoorbeeld verzending van de factuur met het verzoek deze te betalen).

De A-G overweegt in zijn conclusie dat er omstandigheden zouden kunnen zijn waardoor het niet redelijk zou zijn de eerste regel als uitgangspunt te nemen. Indien steeds direct na het ondertekenen de vernietiging dient te worden ingeroepen, zou direct een juridische discussie over eventualiteiten kunnen ontstaan. Het is immers niet zeker dat daadwerkelijk een beroep op het betreffende beding zal worden gedaan, hetgeen direct tot een verslechtering van de verstandhouding zou kunnen leiden, terwijl mogelijk niet eens een beroep op de betreffende bepaling door de verhuurder wordt gedaan.

De Hoge Raad heeft ten slotte overwogen [10] dat:
“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, de bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent.”

En voorts [11]:
“In een zodanig geval brengt het hiervoor in 3.5.2 overwogene mee dat onderzocht dient te worden of de partij die de vernietigbaarheid inroept reeds in een eerder stadium dan het moment waarop de andere partij zich op het beding beriep, de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon uitoefenen.”

In de betreffende zaak die is voorgelegd aan de Hoge Raad ging het erom in hoeverre de partij die een beroep doet op de vernietigbaarheid van de betreffende bepaling zich ervan bewust was dat in de overeenkomst was afgeweken van de betreffende bepaling.

Uit de aangehaalde uitspraak kan mijns inziens worden afgeleid dat de verjaringstermijn ten minste een aanvang neemt op het moment dat een partij zich op het betreffende vernietigbare beding beroept. Zodra de bemiddellaar dus een bedrag aan courtage in rekening brengt aan de huurder, begint de verjaringstermijn dus te lopen.

De verjaringstermijn zou, onder omstandigheden, ook kunnen aanvangen op het moment dat de (aspirant-)huurder de overeenkomst ondertekent waarin is bepaald dat hij courtage aan de betreffende makelaar dient te voldoen. Daarvan zal mijns inziens zeker sprake zijn indien deze zich laat bijstaan door een advocaat.

Conclusie

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ongeacht of wel/geen betaling plaatsvindt of heeft plaatsgevonden door de verhuurder aan de huurbemiddelaar, in beginsel sprake is van een bemiddelingsovereenkomst, indien de betreffende woonruimte op de website van de huurbemiddelaar wordt geplaatst, ongeacht bij wie het initiatief daartoe ligt.

Wordt de huurder (op de website) niet door de bemiddelaar direct naar de verhuurder verwezen, en komt via de bemiddelaar een huurovereenkomst tot stand, dan mag deze geen courtage/bemiddelingsvergoeding aan de huurder in rekening brengen op grond van artikel 7:417 lid 4 BW (dienen van twee heren). Van deze laatste bepaling (7:417 lid 4 BW) mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Indien alleen sprake is van een prikbordfunctie speelt dit niet.

Wordt wel van deze bepaling afgeweken, dan is het betreffende beding op grond van artikel 3:40 vernietigbaar, welke vernietigbaarheid gedurende drie jaren kan worden ingeroepen op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW.

Het moment waarop de verjaringstermijn van drie jaren een aanvang neemt, is het moment dat deze ten dienste is komen te staan aan de betreffende huurder. Dit is ten minste het moment waarop de courtage aan de huurder in rekening wordt gebracht, maar kan onder bepaalde omstandigheden zijn het moment waarop de huurder de overeenkomst heeft ondertekend waarin het vernietigbare beding staat.

AVC Advocaten, mr. Daphne Denecke-Bol.
Meer weten? Neem gerust contact op.

Voetnoten

[1] Rechtbank Den Haag, kamer voor kantonzaken Den Haag, locatie Den Haag, ECLI:NL:HR:2015:3099.

[2] Hoge Raad, 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, met conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1713.

[3] Rechtbank Den Haag, kamer voor kantonzaken, locatie Den Haag 12 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1437.

[4] Hoge Raad, 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, met conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1713 met name onder 7.1: “Indien evenwel, naar door de bemiddelaar te stellen en bij voldoende betwisting is aan te tonen, blijkt dat de huurbemiddelaar met het aangaan van de overeenkomst tot plaatsen van een advertentie op diens website niet meer heeft beoogd dan om aan de verhuurder de gelegenheid te bieden om met de advertentie aan derden informatie omtrent de te verhuren woning te verstrekken en de huurbemiddelaar ook verder niet betrokken is geraakt bij het bewerkstelligen van de overeenkomt van huur en verhuur, dan kwalificeert de door de Kantonrechter omschreven overeenkomst niet als een overeenkomst van bemiddeling als bedoeld in artikel 7:425 BW en is artikel 4:417 lid 4 BW niet krachtens artikel 7:427 van toepassing.

[5] Bevestigend van vernietigbaarheid: WR, Tijdschrift voor huurrecht, bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte, mr. J.J. Dammingh, WR 2014/97,

en mr. L. Vrakking, https://www.vastgoedjournaal.nl/news/19546/bemiddelingskosten-terugbetalen-niet-5-maar-3-jaar-terugwerkende-kracht. Er zijn echter ook uitspraken bekend van lagere rechters waarin wordt geoordeeld dat sprake is van nietigheid in plaats van vernietigbaarheid.

[6] Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767 r.o. 3.5. Rechtbank Den Haag, 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283 r.o. 2: “De in de huuropdrachtbevestiging opgenomen verplichting tot betaling van een bemiddelingsvergoeding kan niet worden aangemerkt als een beding dat een niet redelijk voordeel inhoudt, zoals bedoeld in artikel 7:264 BW.”

[7] Zie de opvattingen als omschreven in voetnoot 5.

[8] Hoge Raad 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 met conclusie A-G mr. M.H. Wissink.

[9] Hoge Raad 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 met conclusie A-G mr. M.H. Wissink overweging 2.25.1 en 2.25.2.

[10] Hoge Raad 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 r.o. 3.5.2.

[11] Hoge Raad 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 r.o. 3.5.3.