Advies van A-G aan Hoge Raad: werkgever in beginsel verplicht slapend dienstverband te beëindigen onder betaling transitievergoeding

Naar aanleiding van de vier prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg heeft Advocaat-Generaal De Bock gisteren (woensdag 18 september 2019) de Hoge Raad geadviseerd dat, mede gelet op de Wet compensatie transitievergoeding, een werkgever in beginsel verplicht is een slapend dienstverband onder betaling van een transitievergoeding te beëindigen (ECLI:Nl:PHR:2019:899). Door de komst van de Wet compensatie transitievergoeding gaat het veel gehoorde argument dat werkgevers op hoge kosten worden gejaagd niet meer op. Daarnaast zou blijken dat de wetgever af wil van slapende dienstverbanden. De eis van goed werkgeverschap zou dan ook met zich mee brengen dat een werkgever een langdurig arbeidsongeschikte medewerker niet slapend in dienst mag houden met als enige reden het betalen van een transitievergoeding te ontlopen. Een werkgever dient dan ook op verzoek van de werknemer een slapend dienstverband met betaling van een transitievergoeding te beëindigen. Dit kan slechts anders zijn indien de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft een werknemer nog in dienst te houden wanneer deze bijvoorbeeld nog aan het re-integreren is. Hoe de A-G tot dit advies is gekomen, leest u hier onder.

Prejudiciële vragen rechtbank Limburg

Kortgezegd komen de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 erop neer of de in het Stoof/Mammoet-arrest (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) ontwikkelde maatstaf ook toegepast dient te worden op de vraag of een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden indien de werknemer in verband met gewijzigde omstandigheden dit voorstel heeft gedaan. En zo ja, kan een redelijk voorstel dan ook een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zijn? En zo ja, vormt langdurige arbeidsongeschiktheid dan een gewijzigde omstandigheid voor de werknemer om een dergelijk voorstel te doen en heeft dit voorstel dan als redelijk te gelden indien de werknemer voorstelt de hoogte van de transitievergoeding te beperken tot het bedrag waarvoor de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding gecompenseerd kan worden?

Voor zover de eerste drie vragen ontkennend beantwoord worden, stelt de rechtbank de vierde prejudiciële vraag of een werkgever dan toch onder omstandigheden op grond van goed werkgeverschap gehouden kan zijn akkoord te gaan met beëindiging van het dienstverband met een langdurige zieke werknemer, en zo ja aan welke voorwaarden dan dient te worden getoetst.

Advies Advocaat-Generaal De Bock

Na een uitvoerige bespreking van het oude en huidige ontslagstelsel, de Wet WIA en het wettelijk recht op een transitievergoeding, concludeert de A-G dat een werkgever van een langdurig zieke werknemer wordt geconfronteerd met grote financiële lasten. De werkgever is in beginsel verplicht twee jaar het loon van de werknemer door te betalen en is daarnaast verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer, hetgeen vaak ook gepaard gaat met financiële lasten. De kosten kunnen nog verder oplopen indien een werkgever eigenrisicodrager is in de zin van de WGA. In dat geval is de werkgever gehouden tien jaar de kosten te dragen van de WGA-uitkering en is hij maximaal twaalf jaar verantwoordelijk voor de re-integratie van een zieke werknemer. Naast het voorgaande komt dan voor de werkgever, bij opzegging van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de wachttijd van twee jaar ziekte, de verplichting een transitievergoeding te betalen aan de zieke werknemer. Uit parlementaire stukken leidt de A-G af dat er echter geen draagvlak is binnen de politiek om de wettelijke aanspraak op een transitievergoeding bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte weer af te schaffen.

De wetgever heeft echter wel voor ogen het fenomeen ‘slapend dienstverband’ te beëindigen. De wetgever probeert dit te bewerkstelligen door het invoeren van de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020. Met de inwerkingtreding van deze compensatieregeling vervalt het argument van werkgevers dat zij financieel extra belast worden door de verplichte transitievergoeding bij beëindiging van het dienstverband. Ook het argument dat door de compensatie door het UWV, de premies voor werkgevers voor het Algemeen werkloosheidsfonds zullen stijgen, is naar het oordeel van de A-G een gepasseerd station. Het is immers een gegeven dat er een wettelijke aanspraak is op een transitievergoeding en dat met invoering van de compensatieregeling individuele werkgevers niet langer worden geconfronteerd met onevenredig zware lasten. Hiermee is er voor de rechter geen ruimte meer zich uit te laten over de eventuele wenselijkheid van de daarmee gepaard gaande collectieve lasten. De wetgever heeft daarover al een keuze gemaakt door invoering van deze compensatieregeling.

Ook na bekendmaking van de Wet compensatie transitievergoeding is er in de lagere rechtspraak nog verdeeldheid over de vraag of een langdurig zieke werknemer aanspraak kan maken op beëindiging van zijn slapende dienstverband of niet.

Omgekeerde benadering Stoof/Mammoet-arrest – beantwoording vragen 1 tot en met 3

In het Stoof/Mammoet-arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een werknemer op grond van goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek gehouden is in te stemmen met een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst dat de werkgever heeft gedaan naar aanleiding van gewijzigde omstandigheden op het werk. Deze maatstaf behelst een dubbele redelijkheidstoets. Alvorens te kijken wat in een dergelijke situatie mag worden verwacht van een werknemer, dient eerst gekeken te worden of een werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen zien voor het voorstel tot wijziging van de overeenkomst, en of het voorstel een redelijk voorstel is. Bij beantwoording hiervan spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer verwacht mag worden. Met deze maatstaf is de werknemer voldoende beschermd tegen onredelijke voorstellen van zijn werkgever.

De voorgestelde omgekeerde benadering van de Stoof/Mammoet-maatstaf zou inhouden dat een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte (gewijzigde omstandigheden) aanleiding kan zien tot het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van de transitievergoeding. Dit zou dan een redelijk voorstel zijn, althans dit voorstel zou in ieder geval redelijk zijn als de transitievergoeding wordt beperkt tot het bedrag waarvoor de werkgever wordt gecompenseerd. Daarna zou nog moeten worden onderzocht of de werkgever in redelijkheid gehouden is het redelijke voorstel te aanvaarden.

De A-G acht een omgekeerde benadering van de Stoof/Mammoet-maatstaf geen oplossing voor de ‘slapende dienstverbanden’ problematiek. Hij overweegt hiertoe omdat de Stoof/Mammoet-maatstaf ontwikkeld is voor het wijzigingen van de arbeidsovereenkomst. Bij een slapend dienstverband gaat het niet om een wijziging, maar om de beëindiging van de overeenkomst. Daarnaast is de maatstaf ontwikkeld voor de werkgever om onder bepaalde omstandigheden in te mogen breken op? de arbeidsovereenkomst wanneer het bedrijfsbelang dit vraagt. Ook zou een omgekeerde toepassing betekenen dat het aan de werknemer is om te stellen en te bewijzen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en een redelijk voorstel, hetgeen zich niet verhoudt met de intentie van de wetgever om een einde te maken aan het slapend dienstverband. Tot slot zou toepassing van de maatstaf een onvoldoende richtsnoer geven. Al met al komt de A-G dan ook tot het advies aan de Hoge Raad om de eerste prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. Een omgekeerde toepassing van de Stoof/Mammoet-maatstaf is geen oplossing, aldus de A-G. Nu de eerste vraag ontkennend beantwoord wordt, hoeven de vragen twee en drie volgens de A-G niet meer beantwoord te worden.

Werkgever onder omstandigheden toch gehouden dienst verband te beëindigen – beantwoording vraag 4

Gelet op het voorgaande adviseert de A-G de Hoge Raad de vierde vraag wel nog te beantwoorden. Bij beantwoording van deze vraag neemt de A-G tot uitgangspunt dat op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek, de werkgever gehouden is om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurige zieke werknemer waarbij er geen vooruitzicht is op herstel binnen 26 weken, onder toekenning van een transitievergoeding. De A-G stelt hierbij in zijn conclusie dat de norm van goed werkgeverschap een open norm is waarop in de rechtspraak en nadere wetgeving al vele specifieke normen zijn gevormd. Bovendien moet er volgens de A-G vanuit worden gegaan dat de wetgever af wil van het slapende dienstverband en dat deze dienen te worden beëindigd indien de werknemer dit wenst. De oprekking van de norm van ‘goed werkgeverschap’ leidt er volgens de A-G niet toe dat hiermee een ontslagplicht wordt bewerkstelligd. Er wordt slechts een norm ontwikkeld waarbij als uitgangspunt geldt dat de werkgever een slapend dienstverband dient te beëindigen indien de werknemer dit wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij het in standhouden van het dienstverband.

Op voornoemd uitgangspunt kan slechts een uitzondering worden gemaakt indien de werkgever kan stellen en bewijzen dat hij er een gerechtvaardigd belang bij heeft de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Hierbij denkt de A-G aan de situatie dat er nog een reële mogelijkheid tot re-integratie bestaat. Als andere mogelijkheden noemt de A-G nog de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding wanneer door voorfinanciering de werkgever in financiële problemen komt, wanneer de werkgever de transitievergoeding niet (volledig) gecompenseerd krijgt en mogelijke andere belangen anders dan het enkel niet willen betalen van de transitievergoeding.

Conclusie

Al met al adviseert de A-G de Hoge Raad dus om te oordelen dat nu de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 in werking zal treden een werkgever op grond van goed werkgeverschap is gehouden een slapend dienstverband te beëindigen met een langdurig zieke werknemer indien deze dit wenst. De conclusie van de A-G is echter slechts een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is niet verplicht dit advies over te nemen. Het is dus nog wachten op het oordeel van de Hoge Raad zelf. Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet is nog niet bekend.

 

U leest hier meer over een slapend dienstverband en transitievergoedingen. Neem bij vragen contact met ons op.